Projeto exige identificação de Sócio Estrangeiro para concessão de CNPJ

O projeto de lei que pretende exigir das empresas estrangeiras a indicação de todos os participantes do quadro societário como condição para se instalarem no Brasil está em fase final de tramitação na Câmara dos Deputados. Atualmente, para uma companhia estrangeira funcionar no país, basta que indique à Receita Federal um procurador no Brasil. Com isso, pode obter o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). O autor da proposta, deputado Paulo Rubem Santiago (PDT-PE), pretende, com a aprovação da exigência, trazer transparência aos negócios realizados por essas companhias, assim como facilitar a identificação da origem do capital desses empreendimentos.

De acordo com o deputado, esse tipo de informação não é exigido da companhia estrangeira que vem para o Brasil, ao contrário do que se faz com as companhias nacionais, que precisam informar a formação de seus quadros societários para obter o CNPJ. "Essa é uma forma de acobertar os responsáveis pela prática de atos ilícitos amparada pela legislação infralegal brasileira", afirma o deputado.

Segundo um procurador da Fazenda Nacional que preferiu não se identificar, o Congresso Nacional, de forma surpreendente, está levando adiante a votação da proposta. Na opinião dele, a medida dará aos estrangeiros o mesmo tratamento dispensado às companhias brasileiras, além de ser uma forma de combater a corrupção e a lavagem de dinheiro. "Ainda que exista um laranja por trás da empresa, ao menos se terá por onde iniciar uma investigação", afirma.

O advogado Eduardo Salusse, sócio do Salusse e Marangoni Advogados, afirma que o projeto tem um fim nobre e colocará na mesa os verdadeiros acionistas ou sócios das empresas. Essas companhias, segundo ele, poderiam ter por objetivo proteger algum ilícito, como lavagem de dinheiro ou sonegação fiscal. Há também as utilizadas para planejamento fiscal fora do Brasil. O que não significa, como afirma, que estejam praticando algum ilícito. Apesar de aprovar as boas intenções do projeto, o advogado acredita que, do ponto de vista prático, pode ser que a norma não alcance seu objetivo. "Hoje não há garantia de que quem se apresentou à Receita Federal como acionista de uma determinada companhia será acionista dessa mesma empresa amanhã", afirma.

Outro ponto levantado pelo advogado relaciona-se à própria advocacia. Hoje, muitos profissionais do direito têm suas contas bancárias penhoradas pela Justiça para quitar dívidas das empresas que representam na função de procuradores. "Com a identificação dos sócios, isso deve mudar", diz.

O Projeto de Lei nº 5.696, de 2009, teve parecer favorável na Comissão de Finanças da Câmara. Para ser aprovado, basta agora passar na Comissão de Constituição e Justiça. (ZB)

FONTE: Valor Econômico 30.11.2010

A Sociedade Limitada pode adiquirar suas cotas sociais?

1. Introdução

A redação do art. 8º do Decreto Lei nº 3.708/19 (que tratava das sociedades limitadas) estabelecia que:

“É lícito às sociedades a que se refere esta lei adquirir quotas liberadas, desde que o façam com fundos disponíveis e sem ofensa do capital estipulado no contrato. A aquisição dar-se-á por acordo dos sócios, ou verificada a exclusão de algum sócio remissivo, mantendo-se intacto o capital durante o prazo da sociedade”.

Depreende-se da análise do referido texto legal, que havia permissão legal para a sociedade limitada adquirir suas próprias cotas sociais. Todavia, importante registrar que esta não era a regra, tratava-se de uma situação excepcional, necessária e de urgência.

Ademais, deveriam ser, cumulativamente, cumpridos 04 (quatro) requisitos: a) as cotas deveriam estar integralizadas; b) a sociedade deveria adquiri-las com fundos disponíveis, isto é, com o seu fundo de reserva, saldos de lucros não distribuídos aos sócios; c) a operação não poderia provocar a diminuição do capital social e d) exigia-se também a deliberação unânime dos sócios.

A título de esclarecimento, a idéia central não é a de a sociedade ser sócia de si mesma, mas sim permanecê-las em tesouraria, para depois transferi-la a terceiros ou até mesmo aos sócios.

Entretanto, com a vigência do Novo Código Civil, este tema tornou-se polêmico na doutrina. Isto porque, a Lei 10.406/2002 não tratou expressamente desta matéria anteriormente abordada pelo Decreto nº 3.708/19.

Assim, em decorrência desta ausência de previsão legal, instalou-se a seguinte polêmica: o legislador não permite mais a aquisição das cotas sociais pela própria sociedade limitada, por meio de omissão proposital ? ou o legislador permitiu que o tema fosse tratado conforme os dispositivos da Lei de S/A, caso o contrato contenha cláusula de regência supletiva da Lei 6.404/76?  

2. Primeira corrente: admite que a sociedade adquira suas próprias cotas sociais.

Neste enfoque, temos duas correntes doutrinárias que enfrentam a questão. A primeira corrente aponta para a possibilidade, e um dos defensores deste posicionamento é Osmar Brina Corrêa-Lima[1], lecionando que a exegese integrativa dos artigos 1.004 e 1.031 do CC induz à conclusão de que a sociedade limitada pode adquirir as suas próprias cotas.

Para o prestigiado autor, quando o parágrafo único do art. 1.004 trata da exclusão do sócio remisso, determina a aplicação do disposto no art. 1.031 do CC. Esse dispositivo, por sua vez, em seu texto contém a seguinte expressão “salvo disposição contratual em contrário”, e por se tratar de norma dispositiva, traz a permissão para o contrato social adotar a aquisição de quotas em caso de exclusão do cotista remisso.

Outros autores entendem que não é necessário constar expressamente no contrato social a possibilidade da sociedade limitada poder adquirir suas próprias cotas, basta que o contrato social contenha cláusula determinando a regência supletiva da Lei de S/A, consoante a regra do art. 1.053, parágrafo único do Código Civil.

Vale destacar que o art. 30 da Lei 6.404/76 dispõe que:

“A companhia não poderá negociar com as próprias ações.

§ 1º- Nessa proibição não se compreendem:

a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei:

b) a aquisição, para permanência  em tesourariaou cancelamento, desde que até o valor até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social ou por doação;

c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea b e mantidas em tesouraria;

d) a compra quando, resolvidas a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas, em bolsa foi inferior ou igual à importância que deve ser restituída.

§2º- A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá subordiná-la à prévia autorização em cada caso.

§3º A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores.

§4º As ações adquiridas nos termos da alínea b do §1º, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto.

§5º No caso da alínea d do §1º, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente de circulação.

Neste sentido, o festejado autor José Edwaldo Tavares Borba[2] observa que não existe incompatibilidade lógica ou jurídica para essa aquisição, tanto que na sociedade anônima continua admitida.

Maria Helena Diniz, por sua vez, afirma que é lícita a aquisição de cotas pela própria sociedade, invocando o entendimento doutrinário que prevaleceu sobre o art. 8º do Decreto 3.708/19. A renomada jurista defende que é necessário também estabelecer que “tais quotas, mantidas em tesouraria, não dão à sociedade qualquer direito de voto nas deliberações sociais, de participação nos lucros ou nos aumentos de capital por novas subscrições em dinheiro, por serem direitos inerentes ao status de sócio.”[3]

Segundo Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa a sociedade limitada pode adquirir as suas próprias quotas mesmo não havendo disposição legal a respeito, e ainda que o contrato social não tenha cláusula de aplicação supletiva da LSA. Sobre o assunto ensina que:

“A Lei 6.404/76 é fonte subsidiária natural (digamos assim) do NCC no que diz respeito às sociedades limitadas. Portanto, sendo compatível com tais sociedades o instituto em causa, a aquisição das quotas deverá ser feita para permanência em tesouraria ou cancelamento, até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem ofensa ao capital social” Prossegue o autor afirmando que pode a sociedade, ainda, receber quotas por doação, bem como comprar suas quotas caso seja de interesse a redução do capital social, mediante restituição aos sócios de parte de seu valor.”[4]

É de se ressaltar que o enunciado 391 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal orienta que “A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações”.

3. Segunda corrente doutrinária: não admite a possibilidade de a aquisição das próprias cotas sociais pela sociedade limitada.

Entrementes, há uma segunda corrente que indica a impossibilidade da aquisição das próprias cotas sociais depois do Novo Código Civil.

Sérgio Campinho assevera que o silêncio do novo código civil foi proposital, e reforçado pelos artigos 1.057 e 1.058:

“No primeiro, tem-se que o sócio está autorizado, a ceder sua quota a quem seja sócio ou a estranho ao corpo social; no segundo resulta que as cotas do sócio remisso podem ser tomadas para si pelos sócios ou transferidas a terceiros não sócios. Exclui-se, pois, a possibilidade de a sociedade adquirir as próprias cotas. Não fossem tais dispositivos suficientes para arrimar o entendimento, contam eles com decisivo reforça da regra estatuída pelo §1º do artigo 1.031 do mesmo Código, o qual, ao regular os efeitos da resolução da sociedade em relação a um sócio, no que se refere especificamente ao pagamento de seus haveres, estabelece que “o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. Ora, quem paga o valor do reembolso do sócio que se despede da sociedade é a própria pessoa jurídica, que fica desfalcada em seu patrimônio, razão pela qual prevê a lei a correspondente redução do capital social. Contudo, permite seja mantido o referido capital na hipótese de os demais sócios suprirem o valor da quota, e somente eles”.[5]

Aliás, perfilho da mesma posição de Sérgio Campinho, e acrescento que não se pode desprezar o fato de que sendo a sociedade sócia de si mesma, não terá sentido dizer que ela na condição de sócia responderá subsidiariamente pelas obrigações sociais. Isto porque, em que pese a responsabilidade do sócio ser limitada, doutrina e jurisprudência tem admitido a responsabilidade ilimitada dos sócios quando se tratar de dívida trabalhista, dívidas com o INSS, nas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, ou até mesmo em caso de dissolução irregular.

Neste caso, apesar de ser ilimitada a responsabilidade do sócio será subsidiária, e, por conseguinte, o patrimônio pessoal do sócio somente sofrerá eventual constrição, depois de executados todos os bens da sociedade.

Logo, se já foram executados os bens da sociedade devedora, a sociedade enquanto sócia já não mais possuirá bens, reduzindo assim as chances do credor de satisfação do seu crédito e comprometendo a sua garantia de recebimento.

4. Conclusão.

Definidos estes contornos, o entendimento de que a sociedade limitada não poderá adquirir suas próprias cotas sociais parece ser o mais adequado, razão pela qual, inclusive, o Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC por meio da Instrução Normativa n.98, item 3.2.10.1 se manifestou pela impossibilidade da sociedade limitada adquirir suas próprias cotas, consagrando o posicionamento de Sérgio Campinho.

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1 CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade Limitada. Editora Forense. 1ª ed. 2006. pg. 36.

2 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Editora Renovar, 9ª ed.2004, p. 119.

3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 8ºed. Direito de Empresa. Editora Saraiva 2008, p. 339.

4 VERÇOSA. Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial 2. Malheiros Editores. 2006, p. 416.

5 CAMPINHO, Sérgio. O direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. Editora Ronovar, 5ª ed. 2005, p. 166.

Fonte: http://www2.injur.com.br/pg/artigo/Alexandre/read/366/a-sociedade-limitada-pode-adquirir-suas-prprias-cotas-sociais 

Com apoio do Judiciário, arbitragem deslancha.

Investidores estrangeiros - e até mesmo locais - sempre tiveram uma grande preocupação para aplicar recursos no país: o Judiciário. O órgão é considerado lento e pouco capacitado para avaliar disputas empresarias cada vez mais complexas e, ao que tudo indica, frequentes. A insegurança tem caído à medida que o Brasil desenvolve técnicas e câmaras de arbitragem mais sofisticadas. O método tem se consagrado como o mais eficaz e confiável para dirimir conflitos privados. E suas decisões vêm ganhando respaldo do próprio Judiciário.

A conclusão é de um estudo promovido pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas (FGV) e pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem. A pesquisa aponta que 54% dos 790 casos envolvendo arbitragem que chegaram a tribunais estaduais, federais e superiores entre 1996 e 2008 tratavam do reconhecimento do método pelos juízes. "O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a validade da arbitragem em praticamente todos os casos que chegaram até ele", afirma Giovanni Nanni, do Tozzini Freire.

"Notamos que os casos de arbitragem analisados têm recebido boa receptividade dos juízes. É uma sinalização positiva, pois o fato de o Judiciário se posicionar de forma mais previsível sobre o tema traz conforto a investidores", afirma Daniela Gabbay, da FGV uma , das coordenadoras do estudo.

O tema ganha relevância no momento em que o país se prepara para receber o grande volume de investimentos que precederá a realização de Copa e Olimpíadas. Parte desse movimento já começa a acontecer e se reflete no aumento consistente no número de fusões e aquisições, diz Nanni, do Tozzini Freire, que também participou da pesquisa. "Quase todos os negócios que envolvem investidores estrangeiros que vêm ao Brasil para comprar empresas têm cláusula de arbitragem, o que dá a medida exata da importância da evolução do judiciário no assunto." Nanni lembra que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a validade da arbitragem em praticamente todos os casos que chegaram até ele.

O levantamento também constatou que 7% do total de processos da modalidade levados ao Judiciário analisam a resistência de uma das partes em cumprir a cláusula arbitral anteriormente negociada. Nesses casos, os juízes se manifestaram favoráveis à resolução do conflito via arbitragem.

Outros 9% solicitavam a concessão de alguma tutela emergencial. Esse é o nome técnico dado à necessidade que uma das partes pode ter em solicitar a intervenção do Judiciário antes de levar o processo arbitral à frente. Nessas ocasiões, o Judiciário é acionado, estuda o caso e toma as decisões consideradas adequadas. Depois disso, o processo pode voltar a ser tratado apenas no âmbito da arbitragem.

Outro dado relevante diz respeito à invalidade das sentenças arbitrais. Segundo o estudo, 15% do total de casos de arbitragem levados ao Judiciário tinham essa característica.

Com a arbitragem ganhando credibilidade, o país deve começar a ver um fenômeno muito comum nos Estados Unidos: advogados de grandes bancas abrem escritórios de menor porte e passam a se dedicar exclusivamente à arbitragem.

Novo patamar

Reconhecimento da constitucionalidade A arbitragem é utilizada no Brasil desde 1996, quando legislação específica foi criada para regular o tema. A aplicação do método permite a resolução de conflitos envolvendo empresas e patrimônio e ganhou força em 2001. Naquele ano os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que a utilização da arbitragem era constitucional.

A arbitragem parte do princípio de que as duas partes aceitam um caminho alternativo ao Judiciário para buscar seus direitos. É feito um acordo de adesão à cláusula arbitral, que pode contemplar ou não uma câmara específica e seus juízes. Embora seja considerada uma forma rápida para resolver conflitos, a arbitragem pode não ser recomendada para pequenos casos. Afinal, contratar árbitros altamente especializados tem seu preço.

FONTE: Brasil Econômico

STF - Lei que obriga quitação de dívidas de seguridade social com bens pessoais de sócios é inconstitucional

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 562276, na sessão desta quarta-feira (3), e manteve decisão que considerou inconstitucional a responsabilização, perante a Seguridade Social, dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos que caracterizem a atuação dolosa dos sócios. O recurso foi interposto pela União, questionando decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que considerou inconstitucional a aplicação do artigo 13 da Lei nº 8.620/93.

Para a União, "o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao estabelecer a responsabilidade solidária dos sócios das empresas por quotas de responsabilidade limitadas pelas dívidas junto à Seguridade Social, não está invadindo área reservada a lei complementar, mas apenas e tão-somente integrando o que dispõe o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional, que tem força de lei complementar".

A ministra Ellen Gracie, relatora do caso, analisou a responsabilidade tributária em relação às normas gerais, salientando que, de acordo com o artigo 146, inciso III, alínea 'b' da Constituição Federal, o responsável pela contribuição tributária não pode ser qualquer pessoa - "exige-se que ele guarde relação com o fato gerador ou com o contribuinte".

Em relação à responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, a ministra observou que a jurisprudência tem-se firmado no sentido de que ilícitos praticados por esses gestores, ou sócios com poderes de gestão, não se confundem com o simples inadimplemento de tributos por força do risco do negócio, ou seja, com atraso no pagamento dos tributos, "incapaz este de fazer com que os gerentes, diretores ou representantes respondam, com o seu próprio patrimônio, por dívidas da sociedade. O que se exige para essa qualificação é um ilícito qualificado, do qual decorra a obrigação ou o seu inadimplemento, como no caso da apropriação indébita".

"O artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao vincular a simples condição de sócio à obrigação de responder solidariamente, estabeleceu uma exceção desautorizada à norma geral de Direito Tributário, que está consubstanciada no artigo 135, inciso III do CTN, o que evidencia a invasão da esfera reservada a lei complementar pelo artigo 146, inciso III, alínea 'b' da Constituição", disse a ministra, negando provimento ao recurso da União.

A relatora ressaltou que o caso possui repercussão geral (art. 543-B do Código de Processo Civil), conforme entendimento do Plenário expresso em novembro de 2007. Assim, a decisão do Plenário na sessão de quarta-feira repercutirá nos demais processos, com tema idêntico, na Justiça do país.

Publicado parecer da AGU que limita aquisição de terras brasileiras por estrangeiros

O presidente Lula e o Advogado-Geral da União, ministro Luís Inácio Lucena Adams, aprovaram parecer da CGU que limita a venda de terras brasileiras a estrangeiros ou empresas brasileiras controladas por estrangeiros. O documento fixa nova interpretação para a lei 5.709/71, compatível com a atual realidade da estrutura fundiária nacional, e esclarece dúvidas quanto à aquisição ou arrendamento de imóveis rurais no Brasil por estrangeiros.

A AGU tomou como base o Princípio da Soberania aplicado à ordem econômica e o artigo 171 da CF/88 que permite ao Estado disciplinar e regulamentar o investimento de capital estrangeiro de investidores que não vivem no Brasil e de empresas sediadas fora do país.

O Parecer CGU/AGU 01/2008 - RVJ levou em consideração alterações no contexto social e econômico no Brasil, bem como aspectos como a valorização das commodities agrícolas, a crise mundial de alimentos e o desenvolvimento do biocombustível.

Segundo o Consultor-Geral da União, Ronaldo Vieira Junior, autor do documento, a aprovação do parecer pelo AGU e pelo presidente da República significa uma importante mudança de posição do Estado.

"Trata-se de nova interpretação que vai tornar possível o conhecimento, controle e fiscalização sobre a movimentação de compra de terras por estrangeiros, possibilitando que sejam estendidas às empresas brasileiras controladas por estrangeiros, as limitações quanto ao tamanho das terras compradas" disse. Ronaldo também explicou que, em última análise, a "revisão visa assegurar a soberania nacional em área estratégica da economia nacional e o desenvolvimento nacional".

Limites

Com a nova interpretação, as compras de terras serão registradas em livros especiais nos cartórios de Imóveis. Todos os registros de aquisições feitas por empresas brasileiras controladas por estrangeiros devem ser comunicados trimestralmente à Corregedoria de Justiça dos Estados e ao Ministério do Desenvolvimento Agrário.

O parecer prevê, entre outras restrições, que as empresas não poderão adquirir imóvel rural que tenha mais de 50 módulos de exploração indefinida. Só poderão ser adquiridos imóveis rurais destinados à implantação de projetos agrícolas, pecuários e industriais que estejam vinculados aos seus objetivos de negócio previstos em estatuto. Esses projetos devem ser aprovados pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário.

As restrições alcançam também o tamanho da terra. A soma das áreas rurais pertencentes a empresas estrangeiras ou controladas por estrangeiros não poderá ultrapassar 25 por cento da superfície do município.

Histórico

Em 1994, a pedido do Ministério da Agricultura, a Consultoria-Geral da União emitiu parecer argumentando que só poderia haver restrições à compra de terras por empresas brasileiras de capital estrangeiro caso esse impedimento estivesse expresso no texto constitucional, o que não ocorria, segundo o entendimento da época, em conformidade com CF/88. Mais tarde, em 1998, o parecer foi ratificado pela AGU.

Nas duas primeiras manifestações, a AGU sustentou que as restrições impostas aos estrangeiros na aquisição de imóveis rurais no Brasil não era extensível às empresas brasileiras controladas por estrangeiros.

Fonte: Migalhas. 

Comissão do Jovem Advogado: Palestra: O fim da limitação da responsabilidade d...

Comissão do Jovem Advogado: Palestra: O fim da limitação da responsabilidade d...: "Expositor DR. WALFRIDO JORGE WARDE JUNIOR Advogado; Doutor em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Deb..."

O copo está meio cheio ou meio vazio?

O CONFLITO ENTRE A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO À LUZ DO artigo 1.010, § 3º do Código Civil E A “BUSINESS JUDGMENT RULE”

O Novo Código Civil expandiu de forma significativa a extensão da responsabilidade dos sócios, pois sinalizou que ser “sócio” não é meramente conhecer dos negócios ou ter capital necessário para investir em determinado empreendimento. O exercício da “função” de sócio de uma sociedade, quando analisada sob a ótica das deliberações por eles tomadas, passou a ocasionar uma evidente exposição pessoal e patrimonial, uma vez que profissionalizou o status “Sócio”.

Sob esse escudo, questiona-se: os sócios respondem por atos corriqueiros de gestão quando praticados dentro dos limites do Contrato Social e com a observância da Legislação? O Contrato Social deve designar quais são as competências e a forma de agir de cada um dos sócios dentro dos limites de suas respectivas atribuições. Na supressão destas regras, os sócios, por presunção legal, terão amplos poderes de gestão, podendo livremente praticar atos pertinentes aos objetivos sociais.

Destarte, a arte do comércio é da essência do ser humano, e muito difícil é positivar uma característica tão subjetiva quanto aquela defendida no artigo 1.010, § 3º do Código Civil[1], que inovou, trazendo a possibilidade do sócio responder por perdas e danos mesmo quando praticar ato em conformidade com o Contrato Social e Legislação.

Soa incoerente, uma vez que o sócio só responderia por eventuais perdas e danos se praticasse ato ilícito em desacordo com a Legislação e o Contrato Social. Entretanto, devido ao grande número de empresas familiares, a gestão do interesse da empresa e a gestão familiar se confundem. Conflitos entre a evidente falta de participação efetiva dos sócios que legalmente constituem a empresa nas suas atividades do dia-a-dia, e as situações em que prevalece o emprego de parentes, sem ser este orientado ou acompanhado por critérios objetivos de avaliação do desempenho profissional, corroboram para a linha tênue existente entre os interesses pessoais e os negócios da sociedade.

Logo, a necessária cautela a ser adotada nos atos de gestão, a fim de evitar as proposições de responsabilidade, é a observância do artigo 1.010, § 3º, para mensurar quais os reflexos das decisões tomadas pelos sócios.

 Contrapartida, vem sendo discutida a posição adotada pela teoria da business judgment rule. A business judgment rule é um preceito criado na idéia de “provar que o sócio atuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial”. De acordo com ela, há certas circunstâncias que eximem os sócios de eventual responsabilidade, ainda que a decisão tomada não tenha conduzido a resultados positivos e possa mesmo ter-se revelado gravemente danosa para os interesses da sociedade.

Esta teoria, criada pela Jurisprudência dos Estados Unidos[2], consagra a “presunção de que ao tomar uma decisão de negócios os sócios da sociedade atuaram informadamente, de boa fé e na honesta crença de que essa ação era no melhor interesse da sociedade”. Assim, o sócio que decide sobre os negócios da sociedade de boa fé cumpre o seu dever se não tem qualquer interesse na matéria da decisão; está informado à respeito da matéria, na extensão em que os outros sócios também acreditam ser apropriada segundo as circunstâncias; e racionalmente acredita que a decisão é tomada no melhor interesse da sociedade.

Quanto à responsabilidade dos sócios, é na verdade crucial saber em que medida as ações por eles levadas a cabo estão sujeitas à análise da “justiça”. A questão apresenta-se relevante porque no direito societário estão presentes dois requisitos basilares: autonomia e discricionariedade[3].  

Sirva o seguinte exemplo: sociedade limitada, formada por 5 sócios, cuja composição e distribuição de cotas do capital social é: “A” com 35%; “AB” com 10%; “AC” com 5%; “D” com 25%; e “E” com 25%, totalizando assim 100% do capital social. Sublinhe-se que “A”, “AB” e “AC” são, respectivamente, pai e filhos.

Em reunião anual para definição de Administrador, “AB” candidata-se ao cargo de administrador da sociedade. “A” e “AC” votam a favor de “AB”. De acordo com o artigo 1.076, II do Código Civil, a deliberação para designição de administrador será feita pelo voto correspondente à mais da metade do capital social. Somando-se as participações de “A”, “AB” e “AC” surge o montande de 50% do capital social, entretanto, “D” e “E” não votam a favor de “AB” para o cargo, e ambos somam, também, 50% do capital social, resultando em empate.

Com fulcro no artigo 1.010, §2º do Código Civil, no caso de empate, prevalecerá a decisão sufragada por maior número de sócios, ou seja, se houver empate quanto ao capital social, a decisão será tomada pelo maior número de sócios presentes na reunião. Assim, no caso em tela, “AB” será nomeado Administrador por maioria de votos (3 à 2), pois somam-se os votos de “A”, “AB” e “AC” contra os votos de “D” e “E”.

Diversas vezes foram marcadas reuniões para que o assunto pudesse ser melhor discutido e decidido, o que gerou uma insegurança no mercado, e consequente instabilidade na confiança na empresa, culminando na perda de clientes e fornecedores estratégicos. Estes reflexos negativos foram constatados.

Nessa hipótese, poderiam os sócios “D” e “E” responsabilizar por perdas e danos os outros sócios? A análise do panorama “ilicitude” neste caso se torna complexa, pois poderiam os sócios “A”, “AB e “AC” justificarem seus votos arrimando-se sob a ótica da business judgment rule, onde racionalmente acreditaram que a decisão tomada respeitou o melhor interesse da sociedade; ou poderiam os sócios “D” e “E” fundamentarem sua indignação nos termos do artigo 1.010, §3º, uma vez que houve a clara operação de interesse contrário ao da sociedade.

Por óbvio que o poder de dirigir a sociedade implica na liberdade decisória dos sócios. Mas ela não se apresenta irrestrita e totalmente livre. Existe uma linha muito tênue entre a exclusão da responsabilidade do sócios sob a égide da business judgment rule e a aplicação do artigo 1.010, §3º. Assim, o conflito existente entre a real caracterização dos limites das responsabilidades dos sócios remete à conhecida imagem do copo meio cheio ou meio vazio.

Thiago Nicacio Lima

Coordenador de Direito Empresarial - CJA - OAB/SP

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[1] Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão to­madas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. (...) 3o Responde por perdas e danoso sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da delibera­ção que a aprove graças a seu voto.

[2] O leading case foi Aronson vs. Lewis, decidido em 1984: cfr. MARCUS ROTH, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, München, 2001, 45 IN Manuel A. Carneiro da Frada - A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores.
[3] a) autonomia da decisão, ou seja, a certeza da decisão tomada sem interferência exterior, de forma independente; b) a discricionariedade quanto a liberdade para escolher, entre as alternativas existemtes ao caso, sob qual fundamento a sua decisão será paltada.

A proteção ao Nome Empresarial

Nome de fantasia ou título de estabelecimento

Embora possam eventualmente ser idênticos, nome empresarial, marca e nome de fantasia não representam o mesmo conceito. O nome empresarial identifica o empresário, enquanto sujeito exercente da atividade empresarial, já o nome de fantasia identifica apenas o local do exercício da atividade empresarial.

O nome de fantasia ou título de estabelecimento identifica “o local no qual é exercida e vem a contato com o público a atividade do empresário”. Este conceito não se confunde com o nome empresarial na medida em que não identifica a pessoa, mas apenas o local do exercício da atividade. Se houver vários locais para o exercício da atividade pelo mesmo empresário podem ser adotados nomes de fantasias distintos, mas o nome empresarial será sempre o mesmo.

O nome de fantasia pode ser nominativo (expressões lingüísticas), figurativo (representações gráficas – também chamado insígnia) e misto (expressões lingüísticas grafadas de modo peculiar). É o que vem escrito na fachada, tem uma certa conotação de publicidade com o intuito de atrair clientela. Ele também tem por objetivo distinguir o empresário de seus concorrentes. Por isso, Não são suscetíveis, por si só, de proteção expressões genéricas (café, hotel, restaurante).

Veja-se os seguintes exemplos: a Globex utilidades para o lar S/A tem como nome de fantasia Ponto Frio, a Companhia Brasileira de Distribuição tem como título de estabelecimento Extra, a Casa Anglo Brasileira S/A tinha o título Mappin.

No dia-a-dia o que mais aparece é o nome de fantasia. Quando o empresário faz uma publicidade para atrair clientela, tal publicidade levará o seu nome de fantasia, distinguindo-o de outros empresários. De outro lado, o nome de fantasia também tem uma grande importância para os consumidores, permitindo a escolha adequada do local de sua preferência para a realização das operações que deseja, é pelo nome de fantasia que o consumidor escolhe onde irá realizar suas compras.

Na Espanha, Broseta Pont e Garrigues noticiam a existência de uma certa regulamentação do nome de fantasia, afirmando a sua proteção municipal e a exigência de que ele tenha caráter distintivo e seja diferente de outros nomes de fantasia já registrados.

No Brasil, como na Itália, não se exige o registro do nome de fantasia. Apesar disso, não se pode negar a ele a condição de uma coisa integrante do estabelecimento. Também não se pode negar que o nome de fantasia deva gozar de uma proteção, em especial pela sua influência na busca da clientela.Todavia, essa proteção é apenas indireta, isto é, não há uma proteção específica ao nome de fantasia, o que há é uma repressão a concorrência desleal.

O empresário pode impedir que outro utilize seu nome de fantasia, com base no artigo 195, V, da Lei 9.279/96, que tipifica como crime de concorrência desleal a utilização de título de estabelecimento ou insígnia alheios. Quem faz esse uso indevido é obrigado a responder pelas perdas e danos decorrente desse uso indevido, nos termos dos artigos 208 e 209 da mesma lei 9.279/96.

Marcas x nome empresarial

Ao contrário do nome empresarial que identifica a própria pessoa do empresário, a marca identifica produtos ou serviços, “é o sinal aposto a um produto, uma mercadoria, ou o indicativo de um serviço, destinado a diferenciá-lo dos demais”. A marca não precisa identificar a origem do produto ou serviço (o empresário que trabalha com o produto ou serviço), ela precisa apenas diferenciar um produto ou serviço de outros produtos ou serviços. Exemplos: cheque ouro, Omo, Minerva, Sorriso, Signal, big mac, etc.

Para o empresário, as marcas funcionam como meios de atrair clientela. Todavia, essa não é a única importância da marca. Ela serve também para resguardar os interesses do consumidor em relação a qualidade ou proveniência de determinado produto ou serviço, ou seja, a marca é um referencial para o consumidor poder fazer suas escolhas. Em suma, a marca tem uma dupla finalidade: resguardar os direitos do titular e proteger os interesses do consumidor.

Nome empresarial x marca

Marcas e nomes empresariais não se confundem. As primeiras identificam produtos ou serviços e os nomes identificam o próprio empresário, seja ele individual, seja ele uma sociedade empresária. Entretanto, por vezes, determinadas marcas são idênticas ou muito similares a nomes empresariais, havendo um conflito, cuja solução gera certa dificuldade, na medida em que são bens registrados em órgãos diversos – a marca é registrada no INPI, de âmbito nacional, e o nome empresarial é registrado na junta comercial, de âmbito estadual, – e com fins diversos.

A lei proíbe o registro como marca de “reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros” (art. 124, V da Lei 9.279/96), mas também proíbe que se use, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios (art. 195, V, da Lei 9.279/96). Existindo uma confusão entre nome e marca, a mesma deve ser solucionada.

Em primeiro lugar, há que se indagar se a marca é de alto renome, anteriormente chamada de notória. Em caso afirmativo, prevalece a marca não importando o ramo de atuação do titular do nome empresarial conflitante. Nesse caso, a notoriedade da marca traz consigo uma boa reputação e um prestígio, que não podem ser colocados em jogo. Assim decidiu o STJ, no caso envolvendo a marca “Caracu” e o nome empresarial “Caracu Indústria e Comércio Ltda”. De modo similar, decidiu o TRF da 2ª Região fazendo prevalecer a marca “All Star” em face do nome empresarial “All Star Artigos Esportivos Ltda”.

Não se tratando de uma marca de alto renome, incide o princípio da especificidade, vale dizer deve se determinar o ramo de atuação das empresas litigantes, e caso não haja confusão permitir a convivência. Como afirmou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Se distintos, de molde a não importar confusão, nada obsta possam conviver concomitantemente no universo mercantil”. O TJDF reconheceu a possibilidade de convivência da marca Farmamil com o nome empresarial Amil na medida em que uma se dedica ao ramo de farmácia e a outra, à prestação de assistência médica. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região admitiu também a convivência de Antarctica (marca de produto) com nome da empresa Bar e Mercearia – J.M Antártica de P.C. Ltda.

Caso atuem no mesmo ramo, havendo uma confusão pela convivência da marca e do nome, prevalece o princípio da novidade, ou seja, prevalece a anterioridade do registro. Assim decidiu o TRF da 1ª Região, fazendo prevalecer o nome comercial da Companhia de Cimento Portland Poty, registrado em 17 de fevereiro de 1944 em face das marcas “Bloco Poty” e “Bloco Poti”, também no mercado de construção civil, mas registradas apenas em 1997.

A mesma orientação vale no caso de conflito entre nome de fantasia e marca.

Fonte: TOMAZETTE, Marlon. A proteção ao nome empresarial. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/a310506_10.html>. Acesso em: 05 jan. 2006.

Reunião - 28.10.2010

Convite

 A Coordenadoria de Direito Empresarial da

Comissão do Jovem Advogado da OAB/SP

convida a todos para participar da

REUNIÃO ORDINÁRIA

a realizar-se na sala 08 do Pool de Comissões da OAB/SP

Rua Anchieta, 35, 9. andar – Centro, dia 28.10.2010 (quinta-feira), às 19h00

Pedimos que confirme ou justifique a ausência.

Solicitamos, ainda, se possível, que repassem este convite àqueles que porventura tenham interesse na matéria para que participem de nossas atividades.

Local e data

       R. Anchieta, 35– 9º andar – sala 08 - Centro

(prox. ao Páteo do Colégio)

28.10.2010 (quinta-feira), das 19h00 às 21h00

Maiores informações

Pool de Comissões da OAB SP

11 3244-2013 / 2014

e-mail: jovem.advogado@oabsp.org.br

 e-mail: direitoempresarial-cja@googlegroups.com

blog: http://comissaodojovemadvogado.blogspot.com/  

Thiago Nicacio Lima

Coordenador de Direito Empresarial da Comissão do Jovem Advogado - OAB/SP