Comissão do Jovem Advogado: Palestra: O fim da limitação da responsabilidade d...

Comissão do Jovem Advogado: Palestra: O fim da limitação da responsabilidade d...: "Expositor DR. WALFRIDO JORGE WARDE JUNIOR Advogado; Doutor em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Deb..."

O copo está meio cheio ou meio vazio?

O CONFLITO ENTRE A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO À LUZ DO artigo 1.010, § 3º do Código Civil E A “BUSINESS JUDGMENT RULE”

O Novo Código Civil expandiu de forma significativa a extensão da responsabilidade dos sócios, pois sinalizou que ser “sócio” não é meramente conhecer dos negócios ou ter capital necessário para investir em determinado empreendimento. O exercício da “função” de sócio de uma sociedade, quando analisada sob a ótica das deliberações por eles tomadas, passou a ocasionar uma evidente exposição pessoal e patrimonial, uma vez que profissionalizou o status “Sócio”.

Sob esse escudo, questiona-se: os sócios respondem por atos corriqueiros de gestão quando praticados dentro dos limites do Contrato Social e com a observância da Legislação? O Contrato Social deve designar quais são as competências e a forma de agir de cada um dos sócios dentro dos limites de suas respectivas atribuições. Na supressão destas regras, os sócios, por presunção legal, terão amplos poderes de gestão, podendo livremente praticar atos pertinentes aos objetivos sociais.

Destarte, a arte do comércio é da essência do ser humano, e muito difícil é positivar uma característica tão subjetiva quanto aquela defendida no artigo 1.010, § 3º do Código Civil[1], que inovou, trazendo a possibilidade do sócio responder por perdas e danos mesmo quando praticar ato em conformidade com o Contrato Social e Legislação.

Soa incoerente, uma vez que o sócio só responderia por eventuais perdas e danos se praticasse ato ilícito em desacordo com a Legislação e o Contrato Social. Entretanto, devido ao grande número de empresas familiares, a gestão do interesse da empresa e a gestão familiar se confundem. Conflitos entre a evidente falta de participação efetiva dos sócios que legalmente constituem a empresa nas suas atividades do dia-a-dia, e as situações em que prevalece o emprego de parentes, sem ser este orientado ou acompanhado por critérios objetivos de avaliação do desempenho profissional, corroboram para a linha tênue existente entre os interesses pessoais e os negócios da sociedade.

Logo, a necessária cautela a ser adotada nos atos de gestão, a fim de evitar as proposições de responsabilidade, é a observância do artigo 1.010, § 3º, para mensurar quais os reflexos das decisões tomadas pelos sócios.

 Contrapartida, vem sendo discutida a posição adotada pela teoria da business judgment rule. A business judgment rule é um preceito criado na idéia de “provar que o sócio atuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial”. De acordo com ela, há certas circunstâncias que eximem os sócios de eventual responsabilidade, ainda que a decisão tomada não tenha conduzido a resultados positivos e possa mesmo ter-se revelado gravemente danosa para os interesses da sociedade.

Esta teoria, criada pela Jurisprudência dos Estados Unidos[2], consagra a “presunção de que ao tomar uma decisão de negócios os sócios da sociedade atuaram informadamente, de boa fé e na honesta crença de que essa ação era no melhor interesse da sociedade”. Assim, o sócio que decide sobre os negócios da sociedade de boa fé cumpre o seu dever se não tem qualquer interesse na matéria da decisão; está informado à respeito da matéria, na extensão em que os outros sócios também acreditam ser apropriada segundo as circunstâncias; e racionalmente acredita que a decisão é tomada no melhor interesse da sociedade.

Quanto à responsabilidade dos sócios, é na verdade crucial saber em que medida as ações por eles levadas a cabo estão sujeitas à análise da “justiça”. A questão apresenta-se relevante porque no direito societário estão presentes dois requisitos basilares: autonomia e discricionariedade[3].  

Sirva o seguinte exemplo: sociedade limitada, formada por 5 sócios, cuja composição e distribuição de cotas do capital social é: “A” com 35%; “AB” com 10%; “AC” com 5%; “D” com 25%; e “E” com 25%, totalizando assim 100% do capital social. Sublinhe-se que “A”, “AB” e “AC” são, respectivamente, pai e filhos.

Em reunião anual para definição de Administrador, “AB” candidata-se ao cargo de administrador da sociedade. “A” e “AC” votam a favor de “AB”. De acordo com o artigo 1.076, II do Código Civil, a deliberação para designição de administrador será feita pelo voto correspondente à mais da metade do capital social. Somando-se as participações de “A”, “AB” e “AC” surge o montande de 50% do capital social, entretanto, “D” e “E” não votam a favor de “AB” para o cargo, e ambos somam, também, 50% do capital social, resultando em empate.

Com fulcro no artigo 1.010, §2º do Código Civil, no caso de empate, prevalecerá a decisão sufragada por maior número de sócios, ou seja, se houver empate quanto ao capital social, a decisão será tomada pelo maior número de sócios presentes na reunião. Assim, no caso em tela, “AB” será nomeado Administrador por maioria de votos (3 à 2), pois somam-se os votos de “A”, “AB” e “AC” contra os votos de “D” e “E”.

Diversas vezes foram marcadas reuniões para que o assunto pudesse ser melhor discutido e decidido, o que gerou uma insegurança no mercado, e consequente instabilidade na confiança na empresa, culminando na perda de clientes e fornecedores estratégicos. Estes reflexos negativos foram constatados.

Nessa hipótese, poderiam os sócios “D” e “E” responsabilizar por perdas e danos os outros sócios? A análise do panorama “ilicitude” neste caso se torna complexa, pois poderiam os sócios “A”, “AB e “AC” justificarem seus votos arrimando-se sob a ótica da business judgment rule, onde racionalmente acreditaram que a decisão tomada respeitou o melhor interesse da sociedade; ou poderiam os sócios “D” e “E” fundamentarem sua indignação nos termos do artigo 1.010, §3º, uma vez que houve a clara operação de interesse contrário ao da sociedade.

Por óbvio que o poder de dirigir a sociedade implica na liberdade decisória dos sócios. Mas ela não se apresenta irrestrita e totalmente livre. Existe uma linha muito tênue entre a exclusão da responsabilidade do sócios sob a égide da business judgment rule e a aplicação do artigo 1.010, §3º. Assim, o conflito existente entre a real caracterização dos limites das responsabilidades dos sócios remete à conhecida imagem do copo meio cheio ou meio vazio.

Thiago Nicacio Lima

Coordenador de Direito Empresarial - CJA - OAB/SP

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[1] Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão to­madas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. (...) 3o Responde por perdas e danoso sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da delibera­ção que a aprove graças a seu voto.

[2] O leading case foi Aronson vs. Lewis, decidido em 1984: cfr. MARCUS ROTH, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, München, 2001, 45 IN Manuel A. Carneiro da Frada - A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores.
[3] a) autonomia da decisão, ou seja, a certeza da decisão tomada sem interferência exterior, de forma independente; b) a discricionariedade quanto a liberdade para escolher, entre as alternativas existemtes ao caso, sob qual fundamento a sua decisão será paltada.

A proteção ao Nome Empresarial

Nome de fantasia ou título de estabelecimento

Embora possam eventualmente ser idênticos, nome empresarial, marca e nome de fantasia não representam o mesmo conceito. O nome empresarial identifica o empresário, enquanto sujeito exercente da atividade empresarial, já o nome de fantasia identifica apenas o local do exercício da atividade empresarial.

O nome de fantasia ou título de estabelecimento identifica “o local no qual é exercida e vem a contato com o público a atividade do empresário”. Este conceito não se confunde com o nome empresarial na medida em que não identifica a pessoa, mas apenas o local do exercício da atividade. Se houver vários locais para o exercício da atividade pelo mesmo empresário podem ser adotados nomes de fantasias distintos, mas o nome empresarial será sempre o mesmo.

O nome de fantasia pode ser nominativo (expressões lingüísticas), figurativo (representações gráficas – também chamado insígnia) e misto (expressões lingüísticas grafadas de modo peculiar). É o que vem escrito na fachada, tem uma certa conotação de publicidade com o intuito de atrair clientela. Ele também tem por objetivo distinguir o empresário de seus concorrentes. Por isso, Não são suscetíveis, por si só, de proteção expressões genéricas (café, hotel, restaurante).

Veja-se os seguintes exemplos: a Globex utilidades para o lar S/A tem como nome de fantasia Ponto Frio, a Companhia Brasileira de Distribuição tem como título de estabelecimento Extra, a Casa Anglo Brasileira S/A tinha o título Mappin.

No dia-a-dia o que mais aparece é o nome de fantasia. Quando o empresário faz uma publicidade para atrair clientela, tal publicidade levará o seu nome de fantasia, distinguindo-o de outros empresários. De outro lado, o nome de fantasia também tem uma grande importância para os consumidores, permitindo a escolha adequada do local de sua preferência para a realização das operações que deseja, é pelo nome de fantasia que o consumidor escolhe onde irá realizar suas compras.

Na Espanha, Broseta Pont e Garrigues noticiam a existência de uma certa regulamentação do nome de fantasia, afirmando a sua proteção municipal e a exigência de que ele tenha caráter distintivo e seja diferente de outros nomes de fantasia já registrados.

No Brasil, como na Itália, não se exige o registro do nome de fantasia. Apesar disso, não se pode negar a ele a condição de uma coisa integrante do estabelecimento. Também não se pode negar que o nome de fantasia deva gozar de uma proteção, em especial pela sua influência na busca da clientela.Todavia, essa proteção é apenas indireta, isto é, não há uma proteção específica ao nome de fantasia, o que há é uma repressão a concorrência desleal.

O empresário pode impedir que outro utilize seu nome de fantasia, com base no artigo 195, V, da Lei 9.279/96, que tipifica como crime de concorrência desleal a utilização de título de estabelecimento ou insígnia alheios. Quem faz esse uso indevido é obrigado a responder pelas perdas e danos decorrente desse uso indevido, nos termos dos artigos 208 e 209 da mesma lei 9.279/96.

Marcas x nome empresarial

Ao contrário do nome empresarial que identifica a própria pessoa do empresário, a marca identifica produtos ou serviços, “é o sinal aposto a um produto, uma mercadoria, ou o indicativo de um serviço, destinado a diferenciá-lo dos demais”. A marca não precisa identificar a origem do produto ou serviço (o empresário que trabalha com o produto ou serviço), ela precisa apenas diferenciar um produto ou serviço de outros produtos ou serviços. Exemplos: cheque ouro, Omo, Minerva, Sorriso, Signal, big mac, etc.

Para o empresário, as marcas funcionam como meios de atrair clientela. Todavia, essa não é a única importância da marca. Ela serve também para resguardar os interesses do consumidor em relação a qualidade ou proveniência de determinado produto ou serviço, ou seja, a marca é um referencial para o consumidor poder fazer suas escolhas. Em suma, a marca tem uma dupla finalidade: resguardar os direitos do titular e proteger os interesses do consumidor.

Nome empresarial x marca

Marcas e nomes empresariais não se confundem. As primeiras identificam produtos ou serviços e os nomes identificam o próprio empresário, seja ele individual, seja ele uma sociedade empresária. Entretanto, por vezes, determinadas marcas são idênticas ou muito similares a nomes empresariais, havendo um conflito, cuja solução gera certa dificuldade, na medida em que são bens registrados em órgãos diversos – a marca é registrada no INPI, de âmbito nacional, e o nome empresarial é registrado na junta comercial, de âmbito estadual, – e com fins diversos.

A lei proíbe o registro como marca de “reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros” (art. 124, V da Lei 9.279/96), mas também proíbe que se use, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios (art. 195, V, da Lei 9.279/96). Existindo uma confusão entre nome e marca, a mesma deve ser solucionada.

Em primeiro lugar, há que se indagar se a marca é de alto renome, anteriormente chamada de notória. Em caso afirmativo, prevalece a marca não importando o ramo de atuação do titular do nome empresarial conflitante. Nesse caso, a notoriedade da marca traz consigo uma boa reputação e um prestígio, que não podem ser colocados em jogo. Assim decidiu o STJ, no caso envolvendo a marca “Caracu” e o nome empresarial “Caracu Indústria e Comércio Ltda”. De modo similar, decidiu o TRF da 2ª Região fazendo prevalecer a marca “All Star” em face do nome empresarial “All Star Artigos Esportivos Ltda”.

Não se tratando de uma marca de alto renome, incide o princípio da especificidade, vale dizer deve se determinar o ramo de atuação das empresas litigantes, e caso não haja confusão permitir a convivência. Como afirmou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Se distintos, de molde a não importar confusão, nada obsta possam conviver concomitantemente no universo mercantil”. O TJDF reconheceu a possibilidade de convivência da marca Farmamil com o nome empresarial Amil na medida em que uma se dedica ao ramo de farmácia e a outra, à prestação de assistência médica. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região admitiu também a convivência de Antarctica (marca de produto) com nome da empresa Bar e Mercearia – J.M Antártica de P.C. Ltda.

Caso atuem no mesmo ramo, havendo uma confusão pela convivência da marca e do nome, prevalece o princípio da novidade, ou seja, prevalece a anterioridade do registro. Assim decidiu o TRF da 1ª Região, fazendo prevalecer o nome comercial da Companhia de Cimento Portland Poty, registrado em 17 de fevereiro de 1944 em face das marcas “Bloco Poty” e “Bloco Poti”, também no mercado de construção civil, mas registradas apenas em 1997.

A mesma orientação vale no caso de conflito entre nome de fantasia e marca.

Fonte: TOMAZETTE, Marlon. A proteção ao nome empresarial. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/a310506_10.html>. Acesso em: 05 jan. 2006.

Reunião - 28.10.2010

Convite

 A Coordenadoria de Direito Empresarial da

Comissão do Jovem Advogado da OAB/SP

convida a todos para participar da

REUNIÃO ORDINÁRIA

a realizar-se na sala 08 do Pool de Comissões da OAB/SP

Rua Anchieta, 35, 9. andar – Centro, dia 28.10.2010 (quinta-feira), às 19h00

Pedimos que confirme ou justifique a ausência.

Solicitamos, ainda, se possível, que repassem este convite àqueles que porventura tenham interesse na matéria para que participem de nossas atividades.

Local e data

       R. Anchieta, 35– 9º andar – sala 08 - Centro

(prox. ao Páteo do Colégio)

28.10.2010 (quinta-feira), das 19h00 às 21h00

Maiores informações

Pool de Comissões da OAB SP

11 3244-2013 / 2014

e-mail: jovem.advogado@oabsp.org.br

 e-mail: direitoempresarial-cja@googlegroups.com

blog: http://comissaodojovemadvogado.blogspot.com/  

Thiago Nicacio Lima

Coordenador de Direito Empresarial da Comissão do Jovem Advogado - OAB/SP